下面是小编为大家整理的地方政府规章行政处罚设定权立法困境及其检视（2022年）,供大家参考。
地方政府规章行政处罚设定权的立法困境及其检视 陈伟（北京大学法学院博士研究生，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究人员）
一、 问题的提出
规章设定行政处罚，是行政处罚设定权问题遗留的最后一块“争议地”。关于规章尤其是地方政府规章设定行政处罚的争论，贯穿《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）制定、实施、修改的始终。争论主要包括两个方面：第一，地方政府规章能否设定行政处罚？第二，地方政府规章如何设定行政处罚？前者是争论的主要方面。尽管《行政处罚法》早在 1996 年就赋予了省级政府和较大市政府行政处罚设定权，但是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的出台与 2015 年的全面修改，增加了关于地方政府规章行政处罚设定权讨论的复杂性，《行政处罚法》在 2021 年全面修订时回避了与《立法法》冲突的问题，前述争论依旧存在。
学界有关限权论（包括废止论）、现状论（包括与现有制度衔接论）、扩权论始终
呈现此消彼长的状态，是适用《立法法》废止地方政府规章行政处罚设定权，还是适用《行政处罚法》继续保留，至今未有定论。当理论照进现实，拥有规章制定权的地方政府或陷入进退两难的处境。本文将系统梳理地方政府规章行政处罚设定权的立法困境，全面分析现有解决困境的路径，尝试提出现阶段化解困境的基本构想，以期为探索地方政府规章行政处罚设定权的立法空间提供理论支撑。
二、设定权的双重立法困境
（一）立法困境的背景
地方政府规章行政处罚设定权文本设置的限制性与制度变迁的扩张性贯穿始终，这种限权与扩权的博弈构成了设定权立法困境的基本背景。
1. 文本设置：限制设定权
在建构地方政府规章行政处罚设定权制度时，立法者总体上持限制的态度。
从文本内容上看，地方政府规章行政处罚设定权的限制是最多的。在行政处罚设定权的限制方面，《行政处罚法》首先规定了所有法
规范应共同遵守的限制，即公平公正原则（第五条）；其次逐一规定了不同类型法规范设定处罚的种类，地方政府规章只能设定警告、通报批评或者一定数额罚款这三类行政处罚；再者规定了法规补充设定行政处罚的要求，而地方政府规章没有补充设定的权限；最后规定地方政府规章设定罚款须有限额。为什么《行政处罚法》要严格限制规章的行政处罚设定权呢？时任全国人大常委会副委员长王汉斌在制定该法时有如下表述：
行政处罚涉及公民的人身权、财产权，各级人大和政府一定要注意严格限制。……200元以下罚款和 15 日以下的拘留的处罚并不重，为什么要由人大通过制定法律加以规定，而不是由国务院制定行政法规？……这就是行政处罚涉及公民的人身权和财产权，必须严格限制，对公民合法权益必须予以保障。这也是为什么要对规章设定行政处罚进行严格限制的理由。
由前述表述可知，《行政处罚法》对规章设定行政处罚进行严格的限制，是为了加强对公民合法权益的保护，当时认为保护人身权和
财产权尤为重要。
从立法原意上看，立法者希望将来逐步取消规章行政处罚设定权。虽然 1996 年《行政处罚法》赋予了规章行政处罚设定权，但立法原意对此仍然有所保留。时任全国人大常委会秘书长曹志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中指出，“随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的面将越来越小”。全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著的《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》 （以下简称《行政处罚法释义》）也指出，“行政处罚法中对规章设定权的规定，应当说只是过渡性规定，随着法制的不断完善，规章设定行政处罚的权力应当是逐步消亡的”。
从体系位置上看，地方政府规章行政处罚设定权处于设定权体系的末梢。《行政处罚法》第十至第十四条列举了法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的设定权与规定权，第十一条第三款、第十二条第三款分别规定行政法规、地方性法规“可以补充设定行政处罚”，第十六条规定：“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”
这意味着，《行政处罚法》关于设定权的配置是有先后顺序的，行政处罚的设定首先是法律的使命，其次才是行政法规与地方性法规，该法将规章（部门规章和地方政府规章）置于行政处罚设定权的末梢。
从历次修订的结果上看，行政处罚的设定权始终是地方政府规章的次要方面。不论是1996 年首次颁行，还是 2009 年、2017 年两次修正，以及 2021 年全面修订，《行政处罚法》配置设定权的思路是一致的：针对法规而言，先分配设定权后分配规定权；针对规章而言，先分配规定权后分配设定权。这表明，地方政府规章的首要定位是执行性，即对上位法的内容进行具体规定。只有满足“尚未制定法律、法规”的条件，地方政府规章才有设定行政处罚的空间。
2. 制度变迁：扩张设定权
地方政府规章行政处罚设定权在法律制度变迁及具体实践中不断扩权。
设定权的扩张性，首先表现为有规章制定权的政府数量从少到多。地方政府规章设定行政处罚的前提，是地方政府享有规章制定权。
1982 年修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方人大和政府组织法》）第三十五条首次赋予省级政府、较大市政府规章制定权，1996 年颁行的《行政处罚法》第十三条赋予了这两级地方政府规章行政处罚设定权。2015年《立法法》全面修正，赋予了所有设区的市地方政府规章制定权。所有设区的市政府在《行政处罚法》2021 年修订之后基于第十四条第二款的授权开始获得行政处罚设定权。
其次，地方政府规章行政处罚设定的种类从少到多。1996 年颁行的《行政处罚法》第八条明确将行政处罚的种类限定为 7 类，地方政府规章设定行政处罚的种类只有警告和罚款这 2 种（第十三条第二款）。经过 2021 年全面修订，该法将行政处罚的种类整合为 6 类，地方政府规章设定行政处罚的种类扩大为警告、通报批评、罚款这 3 种（第十四条第二款）。
最后，地方政府规章行政处罚设定权的种类秩序限制被虚置。根据《行政处罚法》第四条的规定，行政相对人接受行政处罚的前提是其违反行政管理秩序。什么是行政管理秩序呢？
在《行政处罚法》制定阶段，立法者曾考虑予以细化，时任全国人大常委会副委员长王汉斌在当时提出了“经济行政管理秩序”“社会秩序”“城市市政管理秩序”和“市场管理秩序”的划分。当时考虑将地方政府规章行政处罚设定权限制在“城市市政管理秩序”。《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》也强调，规章设定处罚的秩序范围应该是非经营性活动。然而 1996 年《行政处罚法》并未将上述关于行政管理秩序的具体划分写入法律文本。直到2015 年《立法法》修正，立法者才明确制定规章事项的基本范围，即第八十二条第三款规定“限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。根据全国人大法律委员会的解释，前述三类事项的范围是相当宽泛的。这些范围实际上对设区的市政府规章无法起到实质性约束，而且省级政府规章没有这三类限制。实际上，地方政府规章设定行政处罚的事项范围也远超立法者关于特定秩序范围的限制。
（二）规范适用的困境
1. 困境原因：双重上位法叠加
根据《行政处罚法》第三条的规定，行政处罚的设定和实施均应当适用《行政处罚法》。但是，行政处罚设定权同时从属行政处罚与立法双重领域，具双重性质，会产生上位法规范相叠加的效果。
1996 年颁行的《行政处罚法》为我国后续立法创设了一项重要制度——法律规范的设定权，《行政许可法》《行政强制法》直接仿照并建立行政许可设定权、行政强制设定权，《立法法》也吸收了这类规定。“设定是一种创设新的法律规则的立法行为，这些法律规则不是从任何更高级的法律规则中派生出来，不是任何更高级法律规则的具体化。”具体到行政处罚领域，设定行政处罚是指，“法律规定的有权力作出行为规范的国家机关首次独立自主地规定何种行为是违法行为，并规定给予何种行为处罚”。也就是说，设定让某种法律规范首次完成识别、判断工作，在上位法尚未规定的情况下将某种特定的行为纳入违反行政管理秩序的范围。申言之，《行政处罚法》上的设定，实际上是在抽象地分配权利和义务关系。所以行政法学界有学者认为，“设定权
本质上关乎立法权的配置问题，反映了不同效力层级的法律规范关于行政处罚立法活动的权力边界”。根据《立法法》第二条第二款的规定，设定行政处罚还要依照《立法法》的有关规定执行。
具体而言，地方政府规章的权限范围应当以《立法法》第八十二条为依据，尤其是该条第六款的规定；当地方政府规章设定行政处罚时，应符合《行政处罚法》第十四条第二款的规定。也就是说，《立法法》第八十二条第六款和《行政处罚法》第十四条第二款同时充当了地方政府规章行政处罚设定权的“母亲”和“婆婆”，如何适用这两种上位法规范，是地方政府需要首先考虑的问题。
2. 困境表现：阶段性适用困难
2000 年《立法法》颁行之后，才出现双重上位法规范叠加，至于产生适用冲突更是晚近的事情。
结合《行政处罚法》和《立法法》的制定、修改和实施的过程，本文将地方政府规章权限适用问题划分为四个阶段：阶段一，1996 年《行政处罚法》颁行之后至 2000 年《立法法》颁
行之前，此时只有《行政处罚法》（1996 年）第十三条第二款的规定，并无《立法法》，不存在上位法规范叠加；阶段二，2000 年《立法法》颁行之后至 2015 年《立法法》修正案通过之前，此时《行政处罚法》和《立法法》同时作为地方政府规章行政处罚设定权的上位法；阶段三，2015 年《立法法》修正案通过之后至 2021 年《行政处罚法》修订之前，地方政府规章行政处罚设定权的上位法多了《立法法》第八十二条第六款的规定；阶段四，2021年《行政处罚法》修订之后，原第十三条第二款变成了第十四条第二款，继续作为上位法规定。关于两部法律在上述四个阶段的适用情况，详见图 1。
在这四个阶段中，阶段一不存在上位法律规范叠加的情况，不产生适用困难；从阶段二开始，《立法法》和《行政处罚法》始终叠加适用于地方政府规章行政处罚设定权，只是在阶段二不产生实际的适用困难，因为此时《立法法》尚未要求地方政府规章在设定行政处罚之前必须有法律、法规的依据；阶段三和阶段四则存在适用困难，此时《立法法》第八十二条第六款要求地方政府规章在设定行政处罚之前必须有法律、法规的依据，而《行政处罚法》第十三条第二款（2021年修改为第十四条第二款）则授权地方政府规章在“尚未制定法律、法规”的情况下可以设定行政处罚。
关键的问题在此显现：《立法法》所指的“法律、行政法规、地方性法规的依据”，究竟是抽象的、概括的依据，还是具体的、明确的依据？如果是前者，那么“地方政府在绝大多数情况下均可通过灵活运用解释技术为其制定的相关规章溯求法源基础”，此时可以认为《行政处罚法》属于《立法法》第八十二条第六款中的“法律”，因而不存
在所谓的适用冲突；如果是后者，即还应当有其他的具体的法律、行政法规、地方性法规作为依据，那么《立法法》第八十二条第六款与《行政处罚法》第十四条第二款的适用冲突就在所难免了。
面对这种选择困难，如果首先确定优先适用哪部法律，那结果可能是“非此即彼”式的选边站队。不论是优先适用《立法法》第八十二条第六款还是优先适用《行政处罚法》第十四条第二款，都会产生相应的利弊影响。一方面，如果优先适用《立法法》的规定，则有利于积极落实党的十八届四中全会精神，维护法制的统一与尊严，在更大程度和范围上保障公民、法人和其他组织的权利。但是《行政处罚法》第十四条第二款将会成为具文，这将必然导致“地方政府规章因在事实上丧失行政处罚设定权而沦为不折不扣的软法”，这种严格的限制还会“致使地方政府规章立法陷入循环困境中，并且导致地方性法规立法任务激增”。而《立法法》在 2015 年放开地方立法权的目的之一是充分发挥地方的积极性和主动性，让地方因地
制宜地解决问题，前述举措也不符合《立法法》修改的目标。另一方面，如果优先适用《行政处罚法》的规定，则有利于地方政府因地制宜，对本行政区域内出现的新问题进行有效的监管，及时、有效地提升行政效能，实现公共利益；但是《行政处罚法》第十四条第二款对创制性地方政府规章仅仅提供了概括式的授权，优先适用《行政处罚法》的规定，将会导致《立法法》第八十二条第六款控制地方政府规章的目标落空，使得《立法法》的新规定形同虚设。
（三）价值选择的困境
1. 法治原则：法制统一与依法行政
地方政府规章行政处罚设定权首先应当坚持的价值是法治原则，即“设定法定”。具体而言，可以分为法制统一与依法行政等基本要求。
法制统一原则首先来源于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条的规定，在行政法层面的具体要求为依法行政原则。依法行政原则是行政法首要的基本原则，是指“政府的一切行政行为应该依法而
为，受法之拘束”，是建设法治国家、法治政府的基本要求。基于我国行政机关的定位是权力机关的执行机关，执行性应当是行政机关开展行政活动的首要特征，行政立法应当首先满足执行性的要求，在执行上位法的基础上进行具体化，而不是积极地创设新的权利和义务关系。
在我国法治发展的实践中，依法行政也逐渐由形式要求走向实质要求...