客观预备合并之诉的司法适用及诉讼策略研究
引言
关于民事诉讼的构成要素，学理通说认为包括三个部分，即诉的主体、诉的客体（诉讼标的）、诉的原因。诉讼标的是诉的“质”的规定，也即“裁判的对象，或者说争议的实体法律关系或实体请求权”，［1］对于诉与诉讼标的之间的关系，我国司法实务中长期秉承的观念是“一案一诉”原则，［2］即一个诉只有一个诉讼标的，不认可在一个案件中同时承载多个法律关系。作为例外，为节约司法资源、方便查明案件事实，我国现行民事诉讼法也创设了“诉的合并”这一制度，以允许法官将若干具有关联的诉合并审理。
客观预备合并之诉，指当事人在一个诉讼程序中同时提出主位请求、备位请求，主位请求与备位请求系相互排斥、不能并存的关系，主位请求获支持则无须审理备位请求，其目的在于预先提出备位请求以消解主位请求不被支持的风险。
诉的合并制度在现行法上已有规范基础，在近年来我国民事实体法、程序法不断推陈出新的背景下，考察客观预备合并之诉在我国现行司法领域的最新动态及其适用情况，并针对性地纳入诉讼策略中，或许能在庭审中取得出其不意的效果，以更高效地维护当事人的合法权益，减轻讼累、节约司法资源。
一、客观预备合并之诉的界定及规 范基础
（一）客观预备合并之诉的基本要义
1 . 地方司法性文件中的现有观点
客观预备合并之诉的概念并未见诸于我国现行民事诉讼法或司法解释，但若干地方司法性文件中曾对这一概念或类似概念作出界定，主要有：
上海市高级人民法院《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（2006 年 6 月 23 日颁布）第 2 条规定：“预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求„„”
重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007 年 11 月 22 日颁布）第 52 条规定：“补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。...诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体”。
2 . 我国台湾地区判决及裁判要旨中的界定
经查阅我国台湾地区“民事诉讼法”的规定，可以发现，台湾地区在法规层面仅规定有客观合并之诉的制度，［3］但并未进一步规定客观预备合并之诉的概念。尽管如此，司法实践中已有当事人提出备位之诉的做法，我国台湾地区法院 104 年度台上字第 1914 号判决中，上诉人（作为买受人）即基于出卖人在地价上涨后无故单方解除买卖契约这一事实依据，在要求办理所有权移转登记的主位请求之外，另行提出一项备位之诉。台湾地区法院在案件
审理过程中，认可了预备合并之诉的提出，并在判决说理中进一步明确了预备合并之诉的概念，即认为“预备诉之合并，系以先位之诉有理由，为备位之诉之解除条件，先位之诉无理由，为备位之诉之停止条件”。
随后不久，我国台湾地区“司法院”公报登载的一则行政法院判决［4］的裁判要旨中亦明确认可了客观预备合并之诉，并对其概念进行了界定，“预备诉之合并，系指原告预防其提起之此一诉讼无理由，而对相同被告提起理论上不能并存之他诉，以备先位之诉无理由时，可就后位之诉获得有理由判决之诉之合并。故先位之诉有理由，为就后位（备位）之诉裁判的解除条件；先位之诉无理由，为就后位之诉裁判的停止条件”。
3 . 小结
结合上述司法文件、裁判文书中的界定并参考理论观点，可以将 客观预备合并之诉的概念理解为：基于同一事实，在同一诉讼程序中，原告为防范主位请求不被支持的风险，在主位请求之外随同提出一项备位请求，请求法院优先 审理主位请求，在主位请求未获支持的情况下再审理备位请求，主位请求、备位请求最终只能实现其中之一 。
（二）客观预备合并之诉的规范基础
《民事诉讼法司法解释》第 221 条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。这一规定出台后，学者观点认为，诉的客观合并制度已成为正式规则；［5］由此，客观预备合并之诉的提出及被法官接纳，至少在司法解释层面已通过诉的客观合并制度取得了一项前提条件。但客观预备合并之诉本身，在我国现行立法体系中暂无明确的规范基础。
二、客观预备合并之诉的司 法观点
前已论及，客观预备合并之诉在我国现行法律上不存在明确的规范基础，立法的缺失，造成各地法院对客观预备合并之诉的做法并不统一。研读法院判决，往往是了解法官观点的最佳途径，亦是最具说服力的一项论据；为此，笔者对涉及客观预备合并之诉的相关司法案例进行检索，［6］并对检索发现的司法案例及其中的法院观点总结如下：
（一）最高人民法院的司法观点变迁
作为最高审判机关，最高法院关于客观预备之诉的司法态度和裁判观点，对于各地法院、对于各行各业的法律人而言，无疑具有显著的指向意义。为此，下文选取了五个最高法院审理的案件，按照判决作出的时间顺序，就其中所涉客观预备之诉的最高法院司法观点予以整理评述。
案例一
（2016）最高法民终 416 号民事裁定书，2016 年 6 月 30 日。
原告主要诉请：1.撤销柳州城投公司与中小企业信用担保公司签订的 85 份《商品房买卖合同》，并办理合同预售登记的注销手续；2.如上述诉请中的 85 份《商品房买卖合同》不能撤销，则要求柳州城投公司赔偿经济损失。
法院观点：高院一审认为，建宇公司的上述两个诉请属于两种不同性质之诉，一为确认之诉，二为给付之诉。而且，该两个诉请属于递补型的诉讼请求，有先后顺序之分，其中确认之诉属先位之诉，给付之诉属后位之诉，给付之诉必须以确认之诉为前提。在建宇公司诉请的柳州城投公司与中小企业信用担保公司签订的 85 份《商品房买
卖合同》没有生效法律文书判决之前，建宇公司诉请柳州城投公司赔偿其经济损失是否需要审理是不确定的。
根据“一事一诉”的民事诉讼原则，建宇公司提出的两个诉请依法不应在一案中合并审理。经该院庭审释明后建宇公司明确坚持其诉讼请求，不予变更或放弃，故原审法院认为建宇公司的诉请没有固定并唯一，裁定驳回起诉。
最高法院认为，因建宇公司并非柳州城投公司与中小企业信用担保公司签订的 85 份《商品房买卖合同》的一方当事人；同时，并无证据证明建宇公司对涉案合同享有《合同法》第七十四条规定的债权人撤销权。因此， 建宇公司作为提起本案诉讼的主体不适格。因建宇公司并无提起本案撤销合同之诉的权利，故关于其诉讼请求能否合并审理的问题也就无需进一步审查。
法律评述：高院在一审中认为原告提出的备位之诉违反了“一事一诉”原则，诉讼请求未能固定且唯一，据此驳回起诉。最高院在二审中，已经对原告建宇公司的主位请求进行实质审理，审理之后认为其无权提出主位请求，据此认定该案的原告主体不适格，故对备位之诉是否合并审理未做进一步审查。可见，在该案中最高法院对于客观预备合并之诉并未作出明确表态。
案例二
（2018）最高法民终 817 号民事裁定书，2018 年 8 月 24 日。
原告主要诉请：一、判令农行临夏分行履行《三方合作协议》，购买合同项下信托受益权；二、判令农行临夏分行向银行分行按日支付违约金；三、判令农行临夏分行赔偿银行分行律师费；四、判令包商银行在《三方合作协议》被认定不成立或无效的情况下，向银行分行返还信托受益权资金并赔偿损失，数额同第一、第二、第三项诉讼请求。
法院观点：高院认为， 原告银行分行所要求农行临夏分行返还款项及 损失的依据是认为《三方合作协议》 有效，此与（原告）主张由包商银行返还的基础是《三方合作协议》未成立或无效，二种诉讼请求依据事实相互矛盾且非同一法律关系，不属本案审查范围。
银行分行上诉称其针对包商银行的诉求符合预备合并之诉的要求，均是基于《三方合作协议》，与对农行临夏分行的诉求并不矛盾，不应驳回起诉。包商银行则辩称，银行分行称其对包商银行的诉讼请求属于预备合并之诉没有任何法律依据，实属诉讼请求不明确，不符合起诉条件。
最高法院认为，马以农行临夏分行的名义签订《三方合作协议》，是否系职务行为，是否构成表见代理， 《三方合作协议》是否有效，农行临夏分行、包商银行是否应当依据《三方合作协议》承担民事责任，应经过实体审理后才能确定。综上，一审法院认为本案不属于民事案件受案范围，并裁定驳回银行分行的起诉，缺乏事实和法律依据。
法律评述：该案中高院认为主位请求、备位请求依据事实相互矛盾且非同一法律关系，不应予以审查。最高法院在二审中推翻了高院的上述观点，认为主位请求、备位请求共同依据的事实均指向《三方合作协议》，因此须对该协议的效力及其责任承担问题进行实体审理后才能确定应支持何种诉请。
最高法院在该案中的观点，亦有隐晦表态 须依次审理主位请求、备位请求的意思，即：如《三方合作协议》构成表见代理、被认定为有效，则应支持原告银行分行的主位请求，由农行临夏分行履行该协议；如不构成表见代理、被认定为无效协议，则应审查原告的备位请求，判断是否须由包商银行承担责任。
案例三
（2018）最高法民申 3217 号民事裁定书，2018 年 8 月 28 日。
原告主要诉请：请求宏安公司交付案涉宏安英郡 3 号楼。后在一审诉讼中提出预备性诉讼请求，即如果因房屋确实已销售完毕，要求宏安公司按照市场价格给予货币补偿。
法院观点：最高法院认为， 村委会诉讼请求宏安公司交 付 3 3 号楼，但经一、二审法院审理，认为其该诉请不应得到支持， 故其在一审诉讼中提出就 3 3 号楼的预备性诉讼请求，一、二审判决未予处理，不属遗漏诉讼请求。
法律评述：在该案中，至少可以看出最高法院对备位之诉抱持一种不排斥、不反对的态度，对当事人提出备位之诉的做法未明确表示反对，但认为原审法院在主位请求不成立的情况下未对备位请求作处理，并无不当。
但进一步观察发现，该案中原告的主位之诉是交付房屋，备位之诉是在房屋无法交付时要求给予现金补偿，这两者之间的关系接近“以他种给付替代原有给付”的代物清偿，在原审法院认定给付义务自始不存在的情况下，无论是他种给付还是原有给付自然均无须履行。因此，笔者认为，最高法院在该案中所称“无须对预备性诉讼请求予以处理”，或许指的是此种特定情形，而非普适性地认定主位请求不成立、备位请求则无须处理。
案例四
（2019）最高法民申 1016 号民事裁定书，2019 年 3 月 26 日。
原告主要诉请：1.请求确认袁为持有公司 18%股份的股东，并责令公司在 10 个工作日内完成袁股东登记工作；2.若上述诉请不能得到支持，则请求判令公司支付拖欠袁的股权转让款及相应利息。
法院观点：最高法院认为，„„ 袁 c cc 提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为袁第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。
法律评述：在该案中，最高法院明确接纳并支持了客观预备合并之诉，认为预备合并之诉并不违反民事诉讼法的相关规定，且符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，主位请求、备位请求应予合并审理。
案例五
（2019）最高法民终 564 号民事判决书，2019 年 6 月 27 日。
原告主要诉请：1.给付工程欠款；2.给付迟延支付工程款违约金，计算至实际履行之日止；3.给付退场费用；4.给付迟延退场费违约金，计算至实际履行之日止；5.公司对承揽工程的拍卖或变卖价款在 95912413 元范围内享有建设工程优先受偿权。庭审中，原告公司明确：如果一审法院认定案涉合同性质为无效，诉讼请求第 2 项、第 4项违约金性质直接变更为损失，计算方法与数额均不变。
法院观点：最高法院查明，一审法院在庭审中询问公司：“如果本院认定两份协议无效，原告是否变更主张违约金的诉讼请求，将变更成什么”，公司回答：“主张的其实都是利息”。
最高法院认为，关于公司诉讼请求的主张方式。一审中，公司原始诉讼请求包括请求家美公司给付延期支付工程款违约金及迟延退场费违约金，该两项诉请是建立在《建设工程施工合同》有效的前提下。一审法院在审理过程
中，基于对效力审查职责，向公司释明《建设工程施工合同》存在无效的可能性，公司对合同无效可能性作出了将主张违约金变更为主张损失的预备性诉讼请求，且计算方法与数额均不变。因此，一审法院最终确定利息损失的判项，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 35 条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第 34 条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，并无不当。
法律评述：在该案中，最高法院援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第 35 条的规定，认可法院在行使对民事行为效力的主动审查职责及释明权的过程中，允许当事人针对民事行为无效的可能性提出备位之诉的做法。由此， 通过该案中最高法院的态度及法条援引路径，《 民事证据规定》第 35条（修订后的条文数为第 3 53 条）或可成为客观预备合并之诉得以适用的一项规范基础。
（二）客观预备合并之诉的司法观点小结
1 1 . 最高法院对客观预备合并之诉的态度，呈现的是一幅从回避、隐晦表态再到明确支持的过程；借由最高法院的表态，各级法院对客观预备合并之诉亦逐渐予以接纳，较早时期以“一事一诉”原则、“诉讼请求未能固定且唯一”为由拒绝审理备位之诉的做法已经被废弃。
2 2 . 客观预备合并之诉可在起诉时由当事人直接提出；亦可在法律关系性质、民事行为效力存在争议时，经法院庭审释明后由当事人进一步提出。
3 3 . 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19 号，以下简称《新民事证据规定》）第 53 条规定，在法律关系性质、民事行为效力存在争议的场合，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，并允许当事人在前述情况下根据庭审情况变更诉讼请求。此种场合，关于法官行使释明权后变更诉讼请求的方式，最新案例中法院亦接受当事人以提供备位之诉的方式来变更诉讼请求（如案例 5、案例 6、案例 7、案例 11）。
4 4 . 根据（2018）粤民初 120 号民事裁定书中广东高院的观点，客观预备合并之诉提出后，在计算诉讼标的额时只能择一高者计算，而不能将主位之诉、备位之诉的诉讼标的额合并计算。此种计算方式往往涉及级别管辖的问题，在选择管辖法院时应特别注意。
5 5 . 客观预备合并之诉的提出应特别注意须明确表述主位之诉、备位之诉不能并存、择一实现的特别属性，否则容易被法院理解为所提出的并非客观预备合并之诉，而是相互独立、相互排斥的两个诉，典型者如四川高院（2019）川民申 620 号民事裁定书中的认定。
三、提出客观预备合并之诉的司法功能
在司法实践中，提出客观预备之诉对于案件事实的认定和法律适用会产生哪些影响，对于当事人又会产生怎样的法律后果和现实影响呢？
（一）灵活匹配《新民事证据规定》第 3 53 条关于法律关系性质、民事行为效力的释明制度，避免上下级法院作出不同认定
在法律关系性质、民事行为效力存在争议时，《新民事证据规定》第 53 条允许当事人根据庭审情况变更诉讼请求，笔者认为，在此种场合的诉讼请求变更，宜采取提出客观预备合并之诉的做法，而非简单地按照法院在庭审中表现出的倾向性意见亦步亦趋地完全改变原有诉讼请求。
举例而言，如原诉请为基于合同有效的前提下要求支付违约金，庭审中如法院认为合同存在无效情形，经作为争议焦点充分审理并向当事人释明可变更诉讼请求时，此时变更诉讼请求的做法有两种，
方案一为直接按照合同无效的效果重新设定诉请，即变更诉讼请求为：被告返还原告已支付的财产并赔偿因合同无效对原告造成的损失。
方案二为提出一项备位之诉，而将原诉请作为主位之诉，即变更诉讼请求为：1 . 被告向原告支付违约金；2 . 如涉案合同被认定为无效，则请求被告返还原告已支付的财产并赔偿因合同无效对原告造成的损失。
笔者建议宜采用第二种方式（即增加一项备位之诉的方式）来变更诉讼请求， 此种方式可规避上下级法院对法律关系性质或者民 事行为效力问题作出不同认定、导致当事人变更后的诉请得不到支持的风险（也即，一审法院的认定可能与原告的原诉请不一致，如此时不提供备位之诉而是直接按照一审法院的倾向变更诉讼请求，一旦进入二审程序，二审法院作出的关于性质、效力的认定可能与原告未变更之前的原诉请相符，在无备位之诉的情况下，二审法院只能驳回原告变更后的诉请），从而最大程度保障当事人诉请的实现及全面审查。
（二）规避非金钱债务出现履行不能导致诉请继续履行落空的风险
债务不履行的情况下，当事人一方可要求继续履行；但非金钱债务往往会出现履行不能的情形（法律不能、事实不能、经济不能），根据《合同法》第 111 条的规定，在此种情况下要求继续履行，将无法得到法院的支持。
为此，在非金钱债务未能履行引发的纠纷中，如仅仅起诉要求对方继续履行，则在出现履行不能的情况下，有关继续履行的诉请往往得不到支持。为避免寻求违约救济的目的落空，可以按下述方案设计诉讼请求：1、要求被告继续履行 xx 合同，向原告交付 xx 合同项下的标的物；2、如被告已无法交付标的物或存在其他履行不能的情形，则要求被告向原告赔偿损失。
（三）拓展诉的客观合并制度的适用范围，节约司法资源，高效化解纠纷
前已述及，《民事诉讼法司法解释》第 221 条创设了诉的客观合并制度，从该条规定的文义来看，似主要在于规范同一法律关系的双方当事人之间基于同一事实相互提起诉讼的情形。但实则诉的合并的标准在于“基于同一事实”发生，［7］从这一标准出发，采纳并认可客观预备合并之诉，亦符合诉的客观合并的标准。从而，提出一项客观预备合并之诉，能够在一个诉讼程序中同时解决多项争议，节约司法资源，避免当事人多次起诉。
附：
各地法院 8 2018 年至 0 2020 年期间关于预备合并之诉的典型案例一览（案例序号接上文）
［1］丁俊峰：“‘一事不再理’原则的实务分析”，载最高人民法院审判监督庭编《审判监督指导》2016 年第 2辑，175 页。
［2］典型者，可参见下述裁判文书中的观点：最高人民法院（2001）民四终字第 41 号裁定书“原审法院认为：达熙公司起诉的四个合同，是四个完全不同法律关系的合同，„„应该个案受理”；贵州高院（2015）黔高民初字第 54 号裁定书“本案存在两个法律关系，有两个诉讼标的„„按照“一案一诉”的原则，本案依法不能作为一个案件起诉”；湖南高院（2017）湘民终 815 号民事裁定书“鄢光强的起诉涉及不同的法律关系及不同法律关系所对应的不同当事人，还涉及不同级别的法院管辖等情形„„ 故鄢光强的起诉不符合法律规定的“一案一诉”原则”。
［3］参见我国台湾地区“民事诉讼法”第 205 条：分别提起之数宗诉讼，其诉讼标的相牵连或得以一诉主张者，法院得命合并辩论。命合并辩论之数宗诉讼，得合并裁判。第五十四条所定之诉讼，应与本诉讼合并辩论及裁判之。但法院认为无合并之必要或应适用第一百八十四条之规定者，不在此限。
［4］参见我国台湾地区“行政法院”105 年度判字第 482 号裁判，载“《（台湾地区）司法院公报》”2016 年11 月第 58 卷第 11 期。
［5］王晓玲：“客观预备合并之诉的本土建构”，载《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第 1 期。
［6］笔者在本文第二章中进行的司法案例检索，限定的检索关键词为“备位之诉”、“后位之诉”、“预备合并”、“预备性诉讼”、“预备诉讼”、“补充性诉讼请求”。正文部分仅列举最高院的司法案例，各级法院的司法案例检索情况见文末。
［7］最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，第 575 页。